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北京市高级人民法院法官闻汉东:对电商平台新的推荐方式应综合考量
2020年09月25日    [ ]   来源:


电商平台一般具备以下几个特征:一、双边市场。平台内的两方群体会相互依赖,相互获利。二、服务形式多样。在平台经营模式中,平台运营商要在平台内为运营商和消费者提供多种形式的服务。三、闭环运行。在平台模式下,其主体包括平台经营者、平台内经营者和消费者三类角色,这三者之间构成了一个相对独立的闭环。四、控制流量。从竞争关系的角度考量,平台内经营者之间的竞争关系和传统商业模式下并无二致,其和平台经营者之间存在着一种契约性质的依存关系。平台上存在大量能够向消费者提供优质产品或服务的经营者,是其具备竞争力、吸引流量的关键所在。另一方面,平台经营者控制着平台流量的入口,决定着平台内流量的分配。

平台经营者属于《电子商务法》中的概念,对应到《著作权法》当中,应当是网络服务提供商,其一般情况下基于其身份,不会承担责任。但如果对侵权行为存在主观过错的话,将有可能承担责任,具体表现为对侵权行为的明知或应知。对于目前常见的推荐行为,法律给予了明确规定。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中规定:“对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等”(第9条),“对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐”(第10条),“将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等位置;对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐,或者为其设立专门的排行榜的”(第12条)。这些都属于对各种推荐行为的总结和规范。而在《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》中也对提供信息存储空间服务进行了认定,并对信息存储空间服务提供者“应知”的判断进行了总结。

传统电商平台的推荐模式包括弹窗广告、广告位、排行榜、定向链接等方式,在司法审判中也对这些行为进行了认定,并据此推断网络服务提供者存在主观的明知或应知。但基于算法的运用,新的推荐方式开始涌现,如自动补足算法(搜索引擎)和协同过滤算法(娱乐、社交等音频、视频)。前者应用场景主要在搜索引擎,主要原理是基于使用频率和相关程度计算得来,并不带有搜索引擎经营者的主观意志。司法当中对此也有相关认定:后者主要是基于用户的兴趣爱好,目前个人推荐算法也已经进入应用场景。传统的人工推荐已经基本退出市场,算法推荐已经成为主流。此种算法“推荐”并非是法律意义上的“推荐”,由此视频平台需要承担更重的注意义务则无从谈起。司法实践中对平台主观过错的认定,应当从算法逻辑、推送范围、推送对象等角度进行综合考量。